Wstęp
W dniu 4 kwietnia 2014 roku niemal jednogłośnie Sejm przegłosował nowelizację Kodeksu karnego wprowadzając nowy przepis art. 200 § 5 i uznając, że karze pozbawienia wolności do lat 3 podlega:
Kto prowadzi reklamę lub promocję działalności polegającej na rozpowszechnianiu treści pornograficznych w sposób umożliwiający zapoznanie się z nimi małoletniemu poniżej lat 15.
Analizę przepisu art. 200 § 5 Kodeksu karnego przeprowadzimy analizując kolejno przedmiot ochrony, stronę przedmiotową i stronę podmiotową przestępstwa.
Przedmiot ochrony
Odnosząc się do regulacji z art. 200 § 5 Kodeksu karnego, przedmiotem ochrony będzie głównie prawidłowy rozwój małoletnich. Zaznaczyć należy, że w przypadku tego przestępstwa, polegającego na prowadzeniu reklamy lub promocji działalności sprowadzającej się do rozpowszechniania treści pornograficznych w sposób umożliwiający zapoznanie się z nimi małoletniemu poniżej lat piętnastu, określone dobra prawne chronione są już na przedpolu, co stanowi uzasadnienie dla tezy, że jest to typ przestępstwa abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo. Sama reklama i promocja, o której mowa w omawianym przepisie nie są nośnikiem treści pornograficznych, ale w konsekwencji prowadzą do uzyskaniu do nich dostępu w wyniku skorzystania z informacji o miejscu (źródle), gdzie takie treści można uzyskać.
Strona przedmiotowa przestępstwa
Przepis art. 200 § 5 Kodeksu karnego poświęcony jest penalizacji zachowań polegających na promocji i reklamie działalności opisanej jako "rozpowszechnianie treści pornograficznych w sposób umożliwiający zapoznanie się z nimi małoletniemu poniżej lat 15". Analiza pojęcia treści pornograficzne została dokonana w odrębnym artykule (czytaj: Jak definiować pornografię na gruncie prawa karnego). W przypadku wyrażeń "reklama" oraz "promocja" należy sięgnąć do objaśnień pozaustawowych, ponieważ choć na gruncie innych ustaw można spotkać definicje legalne tych pojęć, brak ich odpowiedników w Kodeksie karnym. Zarówno komentarz pod redakcją Magdaleny Budyn-Kulik, jak i komentarz pod redakcją Marka Mozgawy do wyjaśnienia tych znamion posługuje się informacjami portalu internetowego Wikipedia. Zgodnie z nimi, reklamą jest informacja połączona z komunikatem perswazyjnym, która zazwyczaj ma na celu skłonienie do nabycia określonych towarów czy usług lub korzystania z nich, popierania określonych spraw lub idei (np. promowanie marki). Promocja zaś jest opisana jako oddziaływanie na odbiorców produktów danej firmy, polegające na przekazaniu im informacji, które mają w odpowiednim stopniu zwiększyć wiedzę na temat produktów lub usług oraz samej firmy w celu stworzenia dla nich preferencji na rynku. Konkludując, oba znamiona są stosunkowo podobne z tą różnicą, że promocja ma na celu lepsze zapoznanie innych odbiorców z określonym produktem oraz niekiedy badanie preferencji przyszłych klientów (A. Grześkowiak, K. Wiak (red.), Kodeks karny. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2018).
Okazuje się, że przepis ten w literaturze przysparza niekiedy problemów interpretacyjnych. O ile bowiem wydaje się oczywistym, że dotyczy on reklamy i promocji działalności rozpowszechniającej treści pornograficzne, czyli nie reklamy zawierającej treści pornograficzne jako takie, o tyle w opracowaniach spotkać się można z omówieniem tego przestępstwa jako tzw. "reklamy pornograficznej" (tak w: red. prof. dr hab. Ryszard Stefański, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2015). Określenie to wydaje się być mylące dla zrozumienia meritum analizowanego przestępstwa. Autorzy wskazują, że zakaz takiej reklamy nie zabrania prowadzenia działalności w zakresie rozpowszechniania treści pornograficznych, jeżeli nie zawiera ona w sobie treści tego typu, z którymi mogliby zapoznać się małoletni poniżej 15 roku życia. Wykładnia ta mylnie może sugerować, że głównym celem wprowadzonej regulacji jest zakaz reklamy i promocji o charakterze pornograficznym. Tymczasem, z literalnego brzmienia przepisu jasno wynika, że dotyczy on karania promocji i reklamy określonych działalności, która dopuszcza dostęp małoletnich do treści pornograficznych. Dla zobrazowania problematyki, celem regulacji art. 200 § 5 Kodeksu karnego będzie wyeliminowanie sytuacji, w których małoletni, wiedziony reklamą niezawierającą obrazów pornograficznych, miałby możliwość znalezienia się na portalu internetowym umożliwiającym mu zapoznanie się z treściami pornograficznymi (choćby w wyniku tego, że poznał nazwę czy adres strony). Argumentem potwierdzającym to stanowisko jest dodatkowo odwołanie się do wykładni systemowej przepisu. Sam pornograficzny charakter reklamy i rozpowszechnianie jej podlega penalizacji na podstawie art. 200 § 3 Kodeksu karnego i wprowadzenie w takim wypadku § 5 okazałoby się całkowicie zbędne, mając na uwadze systematykę przepisów. Wreszcie warto odwołać się do samego źródła pojawienia się przepisu w polskim systemie prawnym. Z treści wystąpienia wnioskodawcy, które można przeczytać w sprawozdaniu stenograficznym z 59. posiedzenia Sejmu VII kadencji wynika, że przepis został dołączony do projektu zmian jako odpowiedź na pojawiające się kampanie billboardowe reklamujące serwis pornograficzny. Same billboardy nie zawierały treści pornograficznych.
Strona podmiotowa przestępstwa
Co zaś się tyczy strony podmiotowej, nie ulega wątpliwości, że zarówno przestępstwo z 200 § 5 k.k. może być popełnione jedynie umyślnie, jednak jak podnosi się w doktrynie, może to być zarówno zamiar bezpośredni jak i zamiar ewentualny (Red. Konarska-Wrzosek Katarzyna, Kodeks karny. Komentarz, 2016). Umożliwia to reakcję na czyny zabronione kierowane w stosunku do małoletnich nie tylko w momencie, kiedy sprawca chce, żeby osoba małoletnia, kierowana reklamą lub promocją, zapoznała się z treścią pornograficzną, ale również gdy godzi się na to.