Wstęp
Konstytucja wyraża nie tylko zasady, jakim musi kierować się prawodawca, ale również określa pewne oczekiwania wobec stanu spraw społecznych, które tylko w pewnej mierze poddają się regulacji prawnej. Tak jest również w odniesieniu do ochrony dzieci, młodzieży i rodziny. Prawo w pewnej tylko mierze może stanowić zabezpieczenie przed patologiami i nadużyciami. Nie jest jednak w stanie nakazać miłości wewnątrz rodziny i takiej opieki nad dziećmi, na które zasługują ze względu na swoją przyrodzoną i niezbywalną godność (art. 31 ust. 1 Konstytucji RP). Nie oznacza to jednak, że z punktu widzenia państwa obojętnym jest, czy dzieci otoczone są właściwą troską. Z Konstytucji wynikają w tym obszarze pewne postulaty i zobowiązania wobec władzy, które dotyczą zatem i stanu prawa, i zarazem wsparcia dzieci i rodziny.
Jaki zatem obraz ułożenia spraw społecznych w ogóle wyłania się w omawianym zakresie z Konstytucji? Odpowiedź zawarta jest przede wszystkim w trzech przepisach. Należą do nich artykuły 18, 71 i 72 Konstytucji RP. Treść każdego z nich zostanie poniżej przybliżona w celu odniesienia zawartych w nich oczekiwań do podstawowego celu niniejszej analizy.
Artykuł 18 Konstytucji RP
Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej.
Artykuł 18 Konstytucji RP, stanowiący, iż małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej, jest konstytucyjną zasadą naczelną. Wynika to z jego umiejscowienia w rozdziale I Konstytucji RP, zawierającym normy określające podstawowe zasady ustrojowe. Artykuł 18 Konstytucji posiada charakter lex generalis w stosunku do szczegółowych rozwiązań wyrażonych przez ustrojodawcę w innych przepisach Konstytucji RP, regulujących relacje rodzinne (W. Borysiak, w: Konstytucja RP. Tom I. Komentarz, M. Safjan (red.), L. Bosek (red.), Wydawnictwo C.H. Beck 2016, s. 466). Adresatem obowiązków z art. 18 Konstytucji RP są wszystkie władze publiczne. Dokonując wykładni tego przepisu, należy – w związku z celami niniejszej analizy – zwrócić uwagę na pojęcia rodziny i rodzicielstwa, a także ochrony i opieki.
Pojęcie rodziny nie zostało zdefiniowane ani w Konstytucji RP, ani w ustawodawstwie zwykłym, nie ulega jednak wątpliwości, że pojęcie rodziny obejmuje rodziców i dzieci. Konstytucja zawiera postulat ochrony życia rodzinnego, jako ochrony całej rodziny oraz dobra wszystkich jej członków. Mówiąc zaś o dobru rodziny, czyli rodziców i dzieci, należy przez to rozumieć także prawo do prawidłowego rozwoju emocjonalnego dzieci (Ibidem, s. 493).
Przez pojęcie ochrony należy rozumieć obowiązek władz publicznych podejmowania działań w stosunku do podmiotów zewnętrznych wobec rodziców i dzieci, mających na celu niedopuszczenie do zagrożenia wspomnianych wartości przez owe podmioty. Ochrona powinna być tak ukształtowana, aby zapewnić "harmonijne ukształtowanie stosunków rodzinnych dla dobra wszystkich jej członków" (Por. A. Mączyński, Konstytucyjne podstawy prawa rodzinnego, s. 774).
Pojęcie "opieka" ma natomiast szersze znaczenie niż ochrona. Oznacza ono obowiązek podejmowania przez władze publiczne działań zmierzających do umocnienia rodziny i rodzicielstwa, przez co należy rozumieć stworzenie warunków, które chronią przed zagrożeniami dla dobra rodziny, a zatem łącznego dobra rodziców i dzieci.
Ochrona i opieka państwa nad dobrami określonymi w art. 18 Konstytucji RP, a zwłaszcza rodziny, mogą być przyjmowane w ustawodawstwie zwykłym w sposób prowadzący do ograniczenia praw i wolności osób trzecich (Uzasadnienie wyroku TK z 4.05.2004 r., K 8/03, OTK-A 2004, nr 5, poz. 37). Zakres wkroczenia w ich prawa ograniczony jest każdorazowo wymogiem zachowania proporcjonalności (W. Borysiak, op.cit., s. 494).
Artykuł 71 ust. 1 Konstytucji RP
Państwo w swojej polityce społecznej i gospodarczej uwzględnia dobro rodziny. Rodziny znajdujące się w trudnej sytuacji materialnej i społecznej, zwłaszcza wielodzietne i niepełne, mają prawo do szczególnej pomocy ze strony władz publicznych.
Artykuł 71 Konstytucji RP stanowi dopełnienie ogólnej zasady ochrony i opieki Rzeczypospolitej Polskiej nad rodziną i rodzicielstwem, zawartej w art. 18 Konstytucji RP. W przepisie tym pojawia się pojęcie dobra rodziny, co potwierdza poprawność powyższego wywodu na podstawie art. 18 Konstytucji. Artykuł 71 Konstytucji statuuje wprost obowiązek Państwa uwzględniania w polityce społecznej i gospodarczej "dobra rodziny" (Wyrok TK z 10.07.2000 r., SK 21/99, OTK 2000, Nr 5, poz. 144, pkt 8). Biorąc pod uwagę łącznie oba przepisy, tj. art. 18 i art. 71 Konstytucji RP, wyprowadzić można nakaz ochrony rodziny na wszystkich płaszczyznach życia społecznego, a nie tylko w sferze gospodarczej polityki państwa (Wyrok TK z 8.07.2014 r., P 33/13, OTK-A 2014, Nr 7, poz. 70).
Zgadzając się z powyższym poglądem, należy go poprzeć stanowiskiem doktryny. Zdaniem A. Grzejdziak pojęcie dobra rodziny "obejmuje zarówno aspekt materialny, duchowy, jak i moralny jej istnienia i funkcjonowania" (A. Grzejdziak, Prawo do wychowania w rodzinie, w: Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, B. Banaszak i A. Preisner (red.), Warszawa 2002, s. 471, LexisNexis, 2014). Przyjmując natomiast, że przez pojęcie polityki społecznej należy rozumieć przyjęty i realizowany przez władzę publiczną zespół długofalowych działań na rzecz nie tylko zaspokajania potrzeb, ale i rozwiązywania problemów społecznych, należy stwierdzić, że rozwiązywanie problemów determinuje obowiązek ich identyfikacji przez władzę państwową.
"Uwzględnianie dobra rodziny" wymaga w sferze legislacji badania skutków projektowanych regulacji prawnych, jakie mogą one mieć dla integralności, dobrobytu i kondycji duchowej rodziny.
Artykuł 72 ust. 1 Konstytucji RP
Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka. Każdy ma prawo żądać od organów władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, wyzyskiem i demoralizacją.
Artykuł 72 Konstytucji RP stanowi, iż Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka i że każdy ma prawo żądać od organów władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, wyzyskiem i demoralizacją. Funkcjonalne powiązanie art. 18 z art. 72 Konstytucji RP każe dojść do wniosku, że ustawa zasadnicza nie pozwala na ryzykowanie dobrem dziecka nawet w wypadku dążeń w innych okolicznościach zasługujących na ochronę. W świetle całokształtu norm, zasad i wartości konstytucyjnych można wymienić przykładowe i – jak się wydaje – najważniejsze prawa dziecka: prawo do życia i do ochrony zdrowia, prawo do wychowania w rodzinie, prawo do nauki i prawo do czasu wolnego, w tym zabawy pod kontrolą rodziców proporcjonalną do wieku i stopnia dojrzałości dziecka (W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, wyd. VII, LEX 2013).
Artykuł 72 Konstytucji RP może być uznany za klauzulę zabezpieczającą prawidłowe wychowanie dziecka przez rodziców oraz dobro dziecka w procesie wychowawczym. Tam, gdzie rodzice nie mogą sami sprostać zadbaniu o dobro dziecka, prawodawca przewidział obowiązek państwa zapewnienia opieki i ochrony dzieci. Przepis ten zatem ustala prawo do żądania ochrony dziecka przed szczególnie drastycznymi naruszeniami jego praw, w tym przed demoralizacją. Przez demoralizację należy rozumieć wszelkie działania antywychowawcze, w szczególności prowadzące do lekceważenia norm społecznych, w tym prawnych i moralnych (W. Borysiak, op.cit., s. 1665). W tym zakresie mieści się także każda postać wykorzystania seksualnego (W. Skrzydło, op.cit.).
W zakresie pomocy udzielanej rodzinie przez państwo niewątpliwie szczególne miejsce zajmuje dziecko. Konstytucja nie ogranicza się do zapewnienia dziecku ochrony, ale wprowadza też prawo każdego (może to zatem czynić każda osoba) do żądania od organów władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, ale także wyzyskiem i demoralizacją. Zatem zakres obowiązków władz w zakresie pomocy został zakreślony szeroko. Chodzi wszak o to, by zapewnić dziecku wychowanie właściwe zarówno w sensie fizycznym, jak i moralnym (W. Skrzydło, op.cit.). W doktrynie wskazuje się, że ochrona dzieci przed ww. zdarzeniami, w tym przed demoralizacją, może uzasadniać wprowadzenie ograniczeń wolności wyrażania poglądów (zwłaszcza w środkach masowego przekazu) czy wolności działalności gospodarczej. Przykładowo ochrona dzieci przed demoralizacją oznaczać będzie zakaz udostępniania im w środkach masowego przekazu treści odnoszących się do pornografii czy drastycznej przemocy. Rodzice w tym zakresie mogą żądać od państwa wprowadzenia regulacji ustawowych zakazujących upowszechniania określonych treści w mediach, w tym w internecie (Ibidem).
Podsumowując, obraz, jaki został ukształtowany w przepisach Konstytucji, nie budzi wątpliwości, że dobro rodziny i dziecka stanowią zasadę konstytucyjną, która jak każda zasada ma charakter optymalizacyjny, co znaczy, że może być ona urzeczywistniona w mniejszym lub większym stopniu. Zarazem stanowi ona postulat ułożenia stosunków społecznych tak, aby dobro rodziny i dziecka było szczególnie brane pod uwagę nie tylko przez władze publiczne, ale także przez inne podmioty, występujące wobec rodziców i dziecka w relacji horyzontalnej, w tym przez przedsiębiorców.
W świetle powyżej przedstawionego zrębu regulacji konstytucyjnych dotyczących dobra rodziny i dziecka nie ma wątpliwości, że obecny stan, w którym dziecko ma nieograniczony dostęp do pornografii w Internecie przy bierności władzy publicznej i niekiedy przychylności niektórych przedsiębiorców, jest wręcz "skandalem ustrojowym". W Konstytucji zawarto regulacje traktujące o dobru rodziny i ochronie dziecka przed demoralizacją. Tymczasem cytowane badania wskazują, że dobro dziecka i przyszłych rodzin jest powszechnie naruszane. Zdrowie emocjonalne dziecka, jego rozwój związany z płciowością są obecnie poważnie zagrożone. Stan ten jest raczej wynikiem zaniedbania władzy państwowej i przedsiębiorców niż konkretnych regulacji prawnych. Nie ma zatem wątpliwości, że obecny stan spraw nie tylko nie jest niepożądany z punktu widzenia Konstytucji, ale jest z nią po prostu niezgodny.
Inne wartości konstytucyjne
Wprowadzanie rozwiązań chroniących dzieci przed dostępem do pornografii może mieć zasadniczo dwojaki charakter:
- albo władczy przez rozwiązania prawne nakazujące i sankcjonujące pewne zachowania przedsiębiorców;
- albo przez środki tzw. samoregulacji, a więc przez reguły przyjmowane przez samych przedsiębiorców przy prawdopodobnej przychylności władz państwowych ze względu na dobra chronione konstytucyjnie.
Bez względu na to, jaka forma ochrony dzieci i młodzieży będzie miała w przyszłości miejsce, będzie się ona wiązała z ograniczeniami lub zobowiązaniami do działania po stronie konsumentów lub przedsiębiorców. Może ona być uznana za ograniczenie niektórych praw bądź wolności konstytucyjnych.
Należy zatem w tym miejscu zastanowić się, jakie prawa mogłyby być ograniczone lub które z nich mogłyby być zagrożone. Do wchodzących w rachubę należą następujące: wolność prasy i wolność słowa (art. 14 i art. 54), wolność działalności gospodarczej (art. 20) oraz prawo do prywatności (art. 47). Jednocześnie należałoby ocenić, czy określone rozwiązanie spełnia test proporcjonalności, nie narusza istoty danego prawa bądź wolności i ma za podstawę jedną z przesłanek materialnych z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Artykuł 14 Konstytucji RP
Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego przekazu.
Artykuł 54 Konstytucji RP
- Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji.
- Cenzura prewencyjna środków społecznego przekazu oraz koncesjonowanie prasy są zakazane. Ustawa może wprowadzić obowiązek uprzedniego uzyskania koncesji na prowadzenie stacji radiowej lub telewizyjnej.
Wolność prasy i innych środków społecznego przekazu jest zasadą ustrojową (Por. L. Garlicki, P. Sarnecki, komentarz do art. 14 Konstytucji, w: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom V, w: L. Garlicki (red.), Warszawa 2007, s. 9), co świadczy o szczególnej randze nadanej wolności mediów przez Konstytucję. Z kolei wolność słowa stanowi prawo człowieka (art. 54 Konstytucji). Analizując rozwiązania utrudniające dzieciom dostęp do pornografii, należy wziąć pod uwagę zarówno zasadę ustrojową – wolność prasy, jak i prawo człowieka – wolność słowa. Jak słusznie wskazuje się w literaturze, wolność prasy stanowi "papierek lakmusowy" społeczeństwa obywatelskiego (A. Szafrański, O ograniczenie dostępu dzieci do pornografii w Internecie, w: O wolność słowa i religii. Praktyka i Teoria, F. Longchamps de Berier (red.), K. Szczucki (red.), Warszawa, Wydawnictwo Sejmowe, 2016, s. 146-170). Funkcją wolności prasy jest zapewnienie zwierzchnictwa narodu (Z. Zawadzka, Wolność prasy o ochrona prywatności osób wykonujących działalność publiczną, Warszawa 2013, s. 85). Wolność prasy obejmuje również dostarczanie rozrywki. Można zatem wyobrazić sobie pogląd, zgodnie z którym ograniczenia w dostępie do pornografii to nadmierny paternalizm państwa lub świadczących usługi elektroniczne w Internecie, a nawet że kontrolowanie treści przekazu oznaczałoby cenzurę prewencyjną wobec treści legalnych, do jakich należy w dużej części pornografia.
Artykuł 47 Konstytucji RP
Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym.
Artykuł 47 Konstytucji stanowi o ochronie prawnej życia prywatnego. Naruszenie prawa do prywatności należałoby rozważać w przypadku, gdyby rozwiązania legislacyjne prowadziły do zbierania danych o osobach, które zdecydowałyby się na utrzymanie lub uzyskanie dostępu do pornografii (A. Szafrański, op.cit.).
Przy okazji rozważań na temat ochrony prawnej życia prywatnego należy wskazać również na przepisy dotyczące ochrony danych osobowych, w szczególności ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych oraz Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE. Kwestia przetwarzania danych osobowych może mieć głównie miejsce w przypadku korzystania przez użytkowników z narzędzi ochrony rodzicielskiej uruchamianej na poziomie infrastruktury podmiotów umożliwiających dostęp do internetu. Niezależnie od tego, czy do zbierania danych osobowych w niezbędnym zakresie dochodziłoby przy okazji włączania narzędzi ochrony rodzicielskiej na wniosek użytkownika (opt-in), czy wyłączania ich na jego wniosek (opt-out), podstawą takiego zbierania danych powinna być zgoda osoby, której dane dotyczą. Zbieranie takich zgód powinno być dokonywane zgodnie z odpowiednimi przepisami ustawodawstwa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego.
Art. 20 Konstytucji RP
Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej.
Wolność działalności gospodarczej wypowiedziana od strony pozytywnej w art. 20 Konstytucji jako element społecznej gospodarki rynkowej, będącej podstawą ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej, może być ograniczona ze względu na ważny interes publiczny zgodnie z art. 22 Konstytucji. Niewątpliwie podmioty świadczące usługi drogą elektroniczną, jak i przedsiębiorcy telekomunikacyjni są przedsiębiorcami cieszącymi się wolnością działalności gospodarczej, w tym także swobodą przedmiotu prowadzonej działalności. Ograniczenie przedmiotu prowadzenia działalności przez szczególne potraktowanie przekazu pornograficznego mogłoby być zatem uznane za ograniczenie wolności działalności gospodarczej czy to co do przedmiotu działalności, czy też nadmiernego obciążenia obowiązkami związanymi ze zorganizowaniem kontroli przekazu treści.
Możliwość wprowadzenia ograniczeń wolności słowa, wolności prasy, prawa do prywatności i wolności działalności gospodarczej
Możliwość ograniczenia powyżej opisanych praw i wolności czy też ograniczenie realizacji konstytucyjnej zasady wolności prasy i innych środków społecznego przekazu zostanie rozpatrzone łącznie przede wszystkim ze względu na jeden cel tego ograniczenia, jakim jest dobro dziecka i jego ochrona przed demoralizacją. Podstawą prawną dla zbiorczego potraktowania opisanych powyżej praw jest ogólność sformułowania przepisu art. 31 ust. 3 Konstytucji, pomimo odrębnego potraktowania możliwości wprowadzania ograniczeń w odniesieniu do wolności działalności gospodarczej w art. 22 Konstytucji. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego zwyciężył pogląd o możliwości łącznego rozpatrywania art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji w odniesieniu do wolności działalności gospodarczej, o czym szerzej mowa poniżej.
Artykuł 31 ust. 3 Konstytucji RP
Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.
Artykuł 22 Konstytucji RP
Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.
Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia wolności i praw powinny poza kryterium formalnym wymogu ustawy:
- być konieczne w demokratycznym państwie prawnym, powinny być zatem proporcjonalne, czy też inaczej - być zgodne z zasadą proporcjonalności;
- nie mogą naruszać istoty praw i wolności (Wesensgehalt);
- muszą spełniać jedną z przesłanek materialnych ograniczeń (bezpieczeństwo lub porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej albo wolności i prawa innych osób).
Zgodnie z powyżej wskazaną systematyką należy najpierw przyjrzeć się wymogowi zachowania proporcjonalności we wprowadzaniu ewentualnych ograniczeń.
Problem tzw. konieczności, wspomnianej w art. 31 ust. 3 Konstytucji, był przedmiotem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, a jego dogłębna analiza wykracza poza ramy niniejszej analizy. Można jednak wyróżnić trzy warunki, które powinny być spełnione, aby ograniczenie danych wolności i praw było uznane za proporcjonalne.
- Po pierwsze, dane rozwiązanie legislacyjne powinno być przydatne, tj. powinno prowadzić do zamierzonych celów.
- Po drugie, muszą to być rozwiązania niezbędne dla ochrony interesu publicznego wyrażonego w przesłankach materialnych art. 31 ust. 3 Konstytucji.
- Po trzecie, ich efekty powinny pozostawać w proporcji do ciężarów nakładanych na obywateli (M. Szydło, w: Konstytucja RP, t. I, komentarz, M. Safjan (red.), L. Bosek (red.), Wydawnictwo C.H. Beck 2016, s. 791).
Zastosowanie zasady proporcjonalności w odniesieniu do przydatności (relacji środka do celu) wymaga przybliżenia celu proponowanego ograniczenia dostępu do pornografii w internecie. Celem sugerowanych rozwiązań jest ochrona dzieci przed zbyt łatwym dostępem w internecie do pornografii przy założeniu, że całkowite ograniczenie dostępności nie jest możliwe.
Należy z całą stanowczością stwierdzić, że rozwiązania legislacyjne i idące za nimi rozwiązania technologiczne, jeżeli takowe zostaną zastosowane przez przedsiębiorców, nie wyeliminują każdego przypadku, w którym dzieci i młodzież zetkną się z pornografią. Nie taki jest cel proponowanych rozwiązań. Celem tym jest po pierwsze opóźnienie wieku pierwszego kontaktu z pornografią, po drugie zmniejszenie ryzyka przypadkowego kontaktu z pornografią, po trzecie ochrona dzieci, które nie dążą do obchodzenia zabezpieczeń albo nie mają wystarczających kompetencji technologicznych. Chodzi o zmianę paradygmatu, który obecnie polega w praktyce na tym, że bardziej chroni się model biznesowy przemysłu pornograficznego, jak również możliwość zarabiania na nim przez innych przedsiębiorców nie tworzących treści pornograficznych (np. przez firmy telekomunikacyjne) kosztem interesu dzieci i młodzieży.
Należy więc promować takie rozwiązania legislacyjne i samoregulacyjne, które po pierwsze będą sprzyjać tworzeniu rozwiązań technologicznych, łatwości ich zastosowania, będą ograniczały agresywne działania przemysłu pornograficznego oraz spowodują, że przedsiębiorcy wdrożą skuteczniejsze procedury weryfikacji wieku odbiorców usług. Jest to tym bardziej istotne, iż dotychczasowa praktyka nie doprowadziła do zadowalających rezultatów. Po stronie podmiotów dotkniętych nowymi rozwiązaniami mogą być po pierwsze wydawcy pornografii, po drugie podmioty świadczące usługi drogą elektroniczną, po trzecie dorośli konsumenci pornografii.
Jeżeli chodzi o producentów pornografii, proponowane zmiany nie tworzą nowych ograniczeń, a jedynie mają na celu egzekwowanie istniejących rozwiązań polegających głównie na tym, iż producenci nie mogą rozpowszechniać pornografii w sposób, który umożliwia zapoznanie się z nią przez osoby poniżej 15. roku życia (art. 200 § 3 Kodeksu karnego). Jak pokazuje doświadczenie, dotychczasowe przepisy są nagminnie łamane przez wydawców pornografii, a w związku z tym prawodawca może poszukiwać nowych rozwiązań. Jeżeli chodzi o podmioty świadczące usługi drogą elektroniczną, to rozwiązania co do zasady nie muszą wprowadzać nowych obowiązków, a jedynie tworzyć warunki do samoregulacji lub dążyć do stanu, w którym określone podmioty nie będące same przedstawicielami przemysłu pornograficznego nie uzyskiwałyby dochodów z naruszania prawa przez wydawców pornografii.
Nie jest jednak wykluczone, że przy braku odpowiedniej samoregulacji, odpowiednie obowiązki mogłyby być nakładane na te podmioty (przy zachowaniu zasady proporcjonalności). Z kolei dostęp do pornografii przez osoby dorosłe będzie nadal szeroki i łatwy, a więc należy uznać, że prawa dorosłych obywateli nie będą ograniczane.
Przesłanka niezbędności wiąże się z uznaniem, że zastosowany środek jest najłagodniejszym z możliwych i że nie ma innego, który w mniejszym stopniu prowadziłby do ograniczenia przedmiotowych wolności i praw. Wprowadzenie ograniczeń w dostępie do pornografii w sugerowany w niniejszej analizie sposób wydaje się środkiem ochrony dzieci pozwalającym uzyskać lepszą skuteczność. Zastosowanie go nie przeczy stosowaniu innych środków, takich jak uwrażliwianie dzieci na uzależnienia i ich konsekwencje czy negatywne skutki, o których mowa w części pierwszej niniejszej analizy. Innym dostępnym środkiem polityki społecznej jest szkolenie rodziców i upowszechnianie wiedzy w omawianym obszarze. Wreszcie upowszechnianie narzędzi ochrony rodzicielskiej udostępnianych czy to na urządzeniach domowych, czy w infrastrukturze operatorów telekomunikacyjnych oraz podmiotów świadczących usługi drogą elektroniczną stanowi również środek do realizacji wskazanego celu.
Te wszystkie środki obecnie stosowane wobec wskazanych wyżej badań są niewystarczające, a przede wszystkim nie realizują we właściwym stopniu celu ograniczenia dostępu do pornografii dzieciom i młodzieży. Poszukiwanie nowych rozwiązań staje się zatem współcześnie niezbędne.
Co do trzeciego elementu zasady proporcjonalności, jakim jest tzw. proporcjonalność sensu stricto to wymaga ona zbadania, czy ograniczane prawa pozostają we właściwej proporcji do ograniczanego dobra. Tu na szali z jednej strony pozostaje ograniczenie w pewnym zakresie wolności słowa, prawa do prywatności i wolności działalności gospodarczej przemysłu pornograficznego i ewentualnie czerpiących korzyści finansowe z przekazu tych treści przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz podmiotów świadczących usługi drogą elektroniczną.
Z drugiej zaś strony dobrem chronionym jest rozwój emocjonalny dziecka, umożliwiający mu start w dorosłe życie bez obciążeń związanych z zaburzonymi zachowaniami seksualnymi. Ważenie dóbr nie pozostawia wątpliwości, że przesłanka proporcjonalności sensu stricto w przypadku wprowadzenia rozwiązań legislacyjnych będzie wysoce prawdopodobnie spełniona.
Przyglądając się kryteriom materialnym wprowadzania ograniczeń wolności i praw w przypadku przyjęcia rozwiązań ograniczających dostęp do pornografii, należy wziąć przede wszystkim pod uwagę moralność publiczną. W literaturze wskazuje się, w ślad za orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, że przesłanka moralności publicznej znajduje zastosowanie do zakazu pornografii oraz powoływana jest dla ochrony dzieci przed negatywnymi wpływami wychowawczymi (K. Wojtyczek, Granice ingerencji ustawodawczej w sferę praw człowieka w Konstytucji RP, Kraków 1999 r., s. 194; orzeczenie w sprawie Müller i in. z 24 maja 1988 r., A 133, § 30 oraz orzeczenie w sprawie Dudgeon z 22 października 1988 r., A 45, § 46).
Skoro Konstytucja RP wskazuje, że ograniczenie wolności i praw jest możliwe ze względu na moralność publiczną, którą należy odnosić do zakazów dotyczących pornografii, to w pierwszej kolejności trzeba się zastanowić nad treścią tej przesłanki. Jakkolwiek należy zauważyć, że w przypadku ochrony dzieci przed wpływem pornografii nie chodzi już tylko o moralność, lecz także o zdrowie.
Powyżej opisane skutki dostępu do pornografii nie tylko prowadzą do demoralizacji, a więc zachwiania wrażliwości dzieci na to, co dobre i złe, wrażliwości na wyrażone w preambule do Konstytucji wartości, takie jak prawda, dobro, piękno i sprawiedliwość, ale także mogą powodować znaczny uszczerbek na zdrowiu. Zaburzenia emocjonalnego rozwoju, zaburzenia zachowań seksualnych, niezdolność do zawarcia trwałych relacji, leczony seksoholizm to obecnie zagadnienia bardziej zdrowia niż moralności. Pozostając jednak w utartym torze przekonań, że ograniczenia dostępu do pornografii stanowią ograniczenia wolności i praw ze względu na moralność publiczną, należy przyjrzeć się przede wszystkim tej przesłance materialnej z art. 31 ust. 3 Konstytucji.
Przesłanka "moralności publicznej" budzi zawsze największe kontrowersje (L. Garlicki, w: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom IV, L. Garlicki (red.), Warszawa 2005, komentarz do art. 31 Konstytucji, s. 26). Jak wskazuje A. Szafrański, należy do niej podchodzić z ostrożnością, gdyż społeczeństwo nie jest jednolite, zarówno pod względem światopoglądu, kultury czy religii. Nawet oceny moralne mogą nie być jednolite.
Choć interpretując Konstytucję nie należy opierać wyroku wyłącznie na przesłance moralności publicznej, to może ona stanowić samodzielną podstawę do ograniczenia praw i wolności gwarantowanych w Konstytucji (A. Szafrański, op.cit.). K. Wojtyczek odwołuje się do konieczności wykazania dwóch okoliczności w przypadku ograniczania praw i wolności ze względu na moralność publiczną. W pierwszej kolejności moralność publiczna musi opierać się na poglądach akceptowanych przez społeczeństwo. Po drugie, należy odwoływać się tylko do tych zasad moralnych, które "regulują stosunki międzyludzkie, w przeciwieństwie do zasad moralnych określających indywidualne wzorce moralności" (Krzysztof Wojtyczek, op.cit., s. 195). Co więcej, normy moralne "dotyczą nie tylko życia publicznego i zachowań publicznych, ale również stosunków międzyludzkich należących do sfery prywatności" (Ibidem, s. 196).
A. Szafrański (A. Szafrański, op.cit.) podsumowuje tę kwestię w sposób następujący: "Rozpatrując dany przypadek ograniczenia, należy wziąć pod uwagę powszechność negatywnej oceny moralnej jakiegoś zachowania oraz wymiar społeczny moralności, a nie indywidualny". Odpowiadając na pytanie, czy moralność publiczna usprawiedliwia wprowadzenie rozwiązań ograniczających dostęp nieletnich do pornografii, A. Szafrański mówi, że zależy to "od stwierdzenia powszechnej negatywnej oceny wpływu pornografii na rozwój dzieci. Druga bowiem ze wskazanych przez Wojtyczka okoliczności nie wymaga pogłębionych rozważań. W omawianym przypadku niewątpliwie chodzi o relacje międzyludzkie, a nie o »indywidualny wzorzec moralności«. Nie nakazuje się dzieciom »nieoglądania pornografii« przez narzucenie indywidualnego wzorca moralnego, lecz utrudnia się im łatwy i nieograniczony do niej dostęp w przestrzeni publicznej relacji międzyludzkich – relacji między konsumentem usług internetowych i usługodawcą".
Z kolei L. Garlicki twierdzi, że: "(…) przesłanka moralności publicznej pozwala natomiast na samoistne ingerencje prawne tylko wobec takich działań czy zachowań, które powszechnie uznaje się za przynoszące szkody społeczne. Konstytucja nie może być traktowana jako dokument narzucający taki czy inny kodeks moralny, bo nie jest to jej zadaniem. Innymi słowy, dla powołania przesłanki »moralności publicznej« nie wystarcza, by dane działanie czy zachowanie powodowało dyskomfort pojedynczych obywateli (wtedy można jedynie powołać przesłankę »ochrony wolności i praw innych osób«). Konieczny jest, dodatkowo, społeczny wymiar takiego działania jako przynoszącego negatywne skutki dla ogółu i powszechnie za takie uznane (przykładem może być rozpowszechnianie tzw. twardej pornografii, ale wskazuje on zarazem, jak trudne jest ustalenie społecznie akceptowanych kryteriów »moralności«). Nie da się przy tym uniknąć subiektywnego wartościowania, zwłaszcza że pojmowanie kwestii moralnych jest nie tylko różne w różnych państwach, ale podlega też stałej ewolucji" (L. Garlicki, op.cit.)
Nie ma żadnej wątpliwości, że społeczeństwo krytycznie ocenia wpływ pornografii na dzieci. Dorośli mogą nie znać wszystkich negatywnych konsekwencji pornografii, ale mało kto uzna, że są to treści pozostające bez szkodliwego wpływu na dzieci i młodzież. Warto nie tylko wskazać na badania opinii publicznej, choćby te wykonane na zlecenie Stowarzyszenia Twoja Sprawa, z których wynika, że 99% rodziców w Polsce jest zaniepokojonych dostępem dzieci do pornografii (Badania zrealizowane przez Grupę IQS w listopadzie 2013 r. na próbie N=300 metodologią CAWI). A. Szafrański słusznie wskazuje (A. Szafrański, op.cit.) na to, że: "negatywna ocena wpływu pornografii na dzieci została wyrażona w 2014 roku w Sejmie podczas głosowania w sprawie nowelizacji Kodeksu karnego. Za wprowadzeniem przepisu penalizującego reklamowanie i promowanie działalności polegającej na rozpowszechnianiu pornografii w sposób niebezpieczny dla dzieci i młodzieży do 15. roku życia opowiedziało się 433 posłów z 437 obecnych podczas głosowania (Druk sejmowy nr 2011 Sejmu V kadencji). Wśród głosujących byli obecni posłowie ze wszystkich klubów parlamentarnych. Tak niemal jednomyślna zmiana polskiego prawa w celu ochrony małoletnich przed pornografią stanowi o »zakotwiczeniu« w porządku prawnym wartości ochrony dzieci przed treściami pornograficznymi i jest wyrazem negatywnej oceny jej wpływu na nich”.
Ze względu na zbiorcze potraktowanie wchodzących w rachubę wolności i praw należy w tym miejscu poświęcić każdej i każdemu z nich nieco uwagi.
Należy zauważyć, że skoro rozpowszechnianie treści pornograficznych pod pewnymi warunkami jest legalne, ograniczanie dostępu do treści pornograficznych rozpowszechnianych przez internet należałoby uznać za ograniczenie wolności słowa. Uzasadnieniem wprowadzenia tego rodzaju ograniczenia wolności słowa jest dobro dzieci w związku z moralnością publiczną. Artykuł 72 Konstytucji stanowi bowiem, że "Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka. Każdy ma prawo żądać od organów władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, wyzyskiem i demoralizacją". Skoro w przepisie tym państwo zobowiązało się do ochrony najmłodszych przed demoralizacją, to oczywiste jest, że wszelkie działania, które prowadzą do demoralizacji, są działaniami przeciw moralności publicznej.
Należy zgodzić się z A. Szafrańskim, iż "ochrona dzieci przed demoralizacją w związku z przesłanką wskazaną w art. 31 ust. 3 Konstytucji – moralnością publiczną – stanowi dostateczne uzasadnienie dla wprowadzenia rozwiązań ograniczających małoletnim dostęp do treści pornograficznych. P. Sarnecki w komentarzu do art. 54 Konstytucji zauważył, że »oczywiście ona [wolność pozyskiwania informacji] również może być ograniczona na ogólnych warunkach art. 31 ust. 3« (P. Sarnecki, komentarz do art. 54 Konstytucji, w: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom III, L. Garlicki (red.), Warszawa 2003, s. 5). Ograniczenie wolności słowa przy odwołaniu do przesłanki moralności publicznej w związku z ochroną dziecka jako wartością konstytucyjną może zatem zostać uznane za uzasadnione. Z pewnością trudno uznać, aby w zasadzie wolności prasy mieściło się rozpowszechnianie pornografii wśród dzieci i młodzieży. Jeśli społeczeństwo w ogóle dopuszcza produkcję i dystrybucję pornografii, to raczej jako tolerowalną aberrację, którą należy w przestrzeni publicznej kanalizować" (A. Szafrański, op.cit.).
Gdy chodzi o prawo do prywatności, to proponowane rozwiązania nie powinny przewidywać gromadzenia danych o osobach korzystających z dostępu do pornografii przez organy państwa. Jest możliwe, iż dane takie posiadałyby podmioty, które oferują narzędzia ochrony rodzicielskiej, na przykład podmioty świadczące usługi drogą elektroniczną (m.in. w ramach zwykłego przekazu lub hostingu), przy czym zakres takich informacji miałby być ograniczony tylko do celu, jakim jest wyłączenie lub włączenie wspomnianych narzędzi. Warto jednak w tym miejscu zauważyć, że podmioty takie już w tej chwili posiadają możliwości techniczne uzyskania informacji o zachowaniach użytkowników nie tylko w zakresie włączania lub wyłączania narzędzi ochrony rodzicielskiej, ale nawet na temat konkretnych stron odwiedzanych przez klientów.
Każda osoba korzystająca z internetu, mimo iluzji anonimowości, musi liczyć się z tym, że jej zachowania są obserwowane. Potencjalna możliwość sprawdzenia, kto stosuje albo kto nie stosuje narzędzi ochrony rodzicielskiej, jest tak samo prawdopodobna jak obecna możność sprawdzenia, kto jakie strony internetowe odwiedza.
Według A. Kustry Konstytucja może stanowić podstawę do ograniczenia wolności działalności gospodarczej z powodu ochrony moralności publicznej (A. Kustra, Przesłanki dopuszczalności ograniczeń wolności działalności gospodarczej w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, "Przegląd Prawa Publicznego 9/2010" s. 23-33.) Z kolei według M. Szydło art. 22 Konstytucji wyłącza możliwość powoływania się bezpośrednio na art. 31 ust. 3 w części dotyczącej dóbr usprawiedliwiających państwową ingerencję.
Pozostałe przesłanki – tj. zasada proporcjonalności oraz zakaz naruszania istoty praw i wolności – są aktualne w przypadku ograniczania wolności gospodarczej. Nawet jeżeli jednak ustawodawca nie mógłby powoływać się na postulat ochrony moralności publicznej, to ochrona dzieci przed łatwym dostępem do pornografii mieści się w pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji (M. Szydło, op.cit., s. 620.). Warto choćby przypomnieć, że konieczność ograniczania takiego dostępu wynika z Narodowego Programu Zdrowia na lata 2016-2020, który realizuje interes publiczny w zakresie ochrony zdrowia publicznego.
Reasumując, należy uznać, że pod warunkiem zachowania zasady proporcjonalności, przesłanki moralności publicznej oraz ważnego interesu publicznego mogą być podstawą do ograniczenia wolności i praw, w tym wolności słowa, prywatności oraz wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji wprowadzenie takich ograniczeń powinno być "konieczne w demokratycznym państwie prawnym".